El Tribunal Supremo ha dictado cinco sentencias en las que fija doctrina sobre los gastos hipotecarios ante, entre otras cuestiones,  el posible carácter abusivo de la cláusula de la comisión de apertura en un préstamo hipotecario. También se pronuncia sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario la totalidad de los gastos e impuestos, ya declarada nula por la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre.

En referencia a estos cinco fallos, la nota emitida por el gabinete técnico de la Sala Civil del Supremo explica la doctrina del Alto Tribunal, sobre los pagos de la nulidad de la cláusula de comisión de apertura, como en el controvertido IAJD (Impuesto de Actos Jurídicos Documentados) cuya aplicación causó un gran revuelo en el Supremo y provocó la convocatoria de un Pleno en el órgano judicial; los arenceles de notario y registrador y, por último a los gastos de notaría. Las cinco sentencias, que se han dictado una vez reunido el Pleno de la Sala de lo Civil, fijan doctrina jurisprudencial sobre estos temas.

Comisión de apertura de una hipoteca

Según el gabinete técnico, y tras examinar la normativa sectorial aplicable al caso (tanto la nacional como la de la Unión Europea), "el Tribunal Supremo considera que la comisión de apertura no es ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen sendas partidas del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. Tanto el interés remuneratorio como la comisión de apertura deben incluirse en el cálculo de la TAE, que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo".

Ante esta situación, el Pleno de la Sala de lo Civil ha concluido que la comisión de apertura es susceptible "exclusviamente" de control de transparencia, que considera, en concreto, como superado o cumplido porque "es de general conocimiento entre los consumidores interesados el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato”

A esto añade sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario la totalidad de los gastos e impuestos -declarada nula por la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre-, que estos pagos se hacen a terceros, no al prestamista, "como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario". En este sentido, aclarn que la declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros (notarios, gestores, registradores) dejen de percibir lo que por ley les corresponde.

¿Quién paga?

Sobre quién debe pagar esas cantidades, eso es según la "normativa vigente en el momento de la firma del contrato". Respecto a la intervención notarial, el Supremo entiende que interesa a ambas partes, por lo que "los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad". Esta misma solución, entiende la Sala, procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

Una cuestión diferente es la escritura de cancelación de la hipoteca, donde los magistrados fallan que "el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés".

También fija el Supremo jurisprudencia sober el pago del registro. La nota del Pleno señala que la garantía hipotecaria "se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca. En cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto".

Impuestos de Transmisiones y Actos Jurídicos Documentados

En este punto, y después de la controversia generada desde octubre a noviembre de 2017, la Sala reitera que el sujeto pasivo de este impuesto es el prestatario, como ya acordó en las sentencias 147 y 148/2018, de 15 de marzo, cuya doctrina se corresponde con la de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa misma Sala Tercera. A esta doctrina jurisprudencial común no le afecta el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna.

Sobre los gastos de gestoría indica que se paguen a medias.